¿Cómo redactar el convenio operativo de una sociedad anónima (LLC)?

En años recientes, la sociedad anónima (S.A. o LLC por sus siglas en inglés) se ha convertido en la entidad referente para dueños de pequeñas empresas que buscan separar sus negocios de sus asuntos personales y obtener, además, las protecciones de operar a través de una entidad legal. En ciertas circunstancias, una S.A. puede ser un componente práctico y rentable en una estrategia integral de protección de activos.

Desafortunadamente, algunos servicios virtuales quieren hacerte creer que formar una S.A. y beneficiarse de ésta es tan simple como pagar una pequeña tarifa y llenar unos formularios básicos en línea. Estos servicios crean la falsa impresión de que establecer una S.A. es un proceso genérico que no requiere ni se beneficia de un enfoque personalizado. Sin embargo, la verdad es que hay varias razones importantes para buscar asesoría personal y profesional, y muchas de ellas tienen que ver con decidir qué formará parte del convenio operativo de tu S.A.

Introducción a las sociedades anónimas
¿Qué es una sociedad anónima?

Para entender qué términos incluir en el convenio operativo de tu S.A., primero puede ser útil comprender mejor qué es una S.A. Una S.A. es una entidad comercial que existe de forma separada y aparte de cualquier individuo. Esto es cierto incluso si eres su único dueño o miembro. De hecho, tribunales de jurisdicciones en todos los EE.UU. han dicho que una S.A. puede y debe ser tratada como una “persona” aparte para propósitos legales, fiscales y financieros. Esto significa que las SS.AA. pueden demandar, ser demandadas, poseer activos y pagar ciertos impuestos. Por eso los términos de la operación, gestión y propiedad de una S.A. se plasman en lo que se denomina un convenio operativo.

Más importante aún, en EE.UU. las SS.AA. existen bajo ley estatal, es decir, cada estado del país tiene leyes propias que las regulan; y aunque muchas de estas leyes son similares (y están basadas en la misma legislación), también hay varias diferencias importantes. Como resultado, tomar una decisión informada sobre el estado donde quieras formar la S.A. es parte crítica del proceso.

¿Por qué formar una S.A.?

Bajo las circunstancias adecuadas, formar una S.A. puede traer numerosos beneficios, y la mejor manera de pensar en ellos es compararlos con beneficios similares disponibles o no bajo otras estructuras.

Por ejemplo, en comparación con operar un negocio o tener propiedad a nombre propio, uno de los beneficios más importantes de formar una S.A. se expresa en su equivalente en inglés limited liability company que se traduce al español como compañía de responsabilidad limitada. Esto significa que con un convenio operativo adecuado en vigor, formar una S.A. puede proteger a los dueños de la compañía de responsabilidades legales por las deudas de ésta, incluyendo fallos en litigios civiles. Del mismo modo, aunque las corporaciones también ofrecen responsabilidad limitada, las SS.AA. ofrecen un nivel de flexibilidad con respecto a las estructuras de gestión y propiedad empresarial, del cual no disponen las corporaciones tipo C (C-corp) o S (S-corp).

Cláusulas imprescindibles en un convenio operativo de S.A.

Si bien puedes encontrar muchos «formatos» en línea, la realidad es que no hay dos acuerdos operativos de S.A. que sean exactamente iguales. Desde la propiedad y el control, hasta la razón por la que has formado en primer lugar la S.A., existen varios factores que determinarán las cláusulas necesarias en el acuerdo operativo de tu S.A. Dicho esto, hay una serie de disposiciones estándar que son apropiadas para la mayoría de las SS.AA.:

Disposiciones generales

1. Aportes de participación y capital

El convenio operativo debe identificar a los dueños originales de la S.A., así como el aporte de capital de cada uno de ellos a dicha entidad. Mientras una corporación tiene acciones, una S.A. tiene “cuotas de adhesión” y sus dueños se llaman miembros en lugar de accionistas. No obstante, al igual que los accionistas deben “pagar un ingreso” para recibir acciones, los miembros generalmente deben hacer aportes de capital a cambio de cuotas de adhesión.

2. Propósito y limitaciones

El convenio operativo también debe indicar el propósito de la S.A., así como cualquier limitación sobre lo que puede o no hacer. Aunque a veces tiene sentido dejar abierto el propósito de una S.A. (por ejemplo: para operar una consultora y embarcarse en cualquier otro negocio permitido por la ley estatal), en algunas circunstancias puede ser relevante limitar el propósito de la misma para evitar preguntas por parte de las autoridades en el futuro.

3. ¿Administrada por miembros o gerentes?

Una S.A. la pueden manejar sus miembros o gerentes no afiliados. La mayoría de las SS.AA. de un miembro (y muchas SS.AA. grandes) son gestionadas por sus propios miembros, aunque el enfoque de administración por gerente es una mejor opción en algunas circunstancias.

4. Distribuciones

Como una S.A. es una entidad independiente con sus propios activos y cuentas, es necesario saber quién tiene derecho a recibir qué y cuándo. El convenio operativo de la S.A. debe especificar claramente cuándo tienen derecho los miembros a obtener renta de las ganancias de la compañía, y cómo se repartirán las pérdidas entre sus declaraciones de impuestos personales.

5. Responsabilidad limitada

Aunque hacer cumplir la responsabilidad limitada de los miembros es una función de la ley estatal, no está de más aclararla en el convenio operativo. De hecho, como a los miembros aún se les puede responsabilizar de las deudas de la S.A. en ciertas circunstancias, es crítico que el convenio operativo aclare cuándo se adhiere la S.A. a la responsabilidad financiera.

6. Contabilidad y registros

Como una entidad separada, la S.A. debe mantener sus propios libros de contabilidad y registros, y el convenio operativo debe estipular quién llevará el control de los mismos, al igual que cómo y dónde.

7. Dar cierre a los asuntos de la S.A.

En dado caso de que la S.A. ya no sea necesaria, es importante que el convenio operativo detalle claramente la gestión de sus asuntos finales. Esto incluye quién será responsable de disolver la compañía en la jurisdicción pertinente, cómo se pagarán las deudas de la S.A., y cómo se distribuirán los activos restantes.

Cláusulas clave para protección de activos

Tal como las protecciones de responsabilidad limitada de una S.A. pueden resguardar tus activos personales de las deudas de ésta, transferir dichos activos a una S.A. también puede ayudar a protegerlos de tus acreedores. En vista de que una S.A. es su propia entidad independiente, su propiedad está separada y se distingue de la tuya. No obstante, usar SS.AA. para proteger activos personales requiere una planificación cuidadosa, así como una preparación meticulosa del convenio operativo. En este caso algunas cláusulas clave son:

• Restricciones apropiadas sobre derechos de distribución, control y voto.
• Disposiciones de responsabilidad tributaria
• Requisitos de cobertura de seguro

Cláusulas clave para planificar la sucesión de empresas

La planificación de sucesión es un elemento crítico al redactar un convenio operativo integral para una S.A., y aunque todavía falte mucho tiempo para dejarle tu empresa a alguien, abordar este asunto desde el principio puede ayudarte a ti, a tus socios y a tus seres queridos a evitar, a la larga, confusiones y desacuerdos innecesarios. Al considerar una sucesión de empresa en conexión con el convenio operativo de tu S.A., algunas de las cláusulas clave son:

• Restricciones a la transferencia de cuotas de adhesión
• Disposiciones de compra y venta
• Disposiciones antidilusivas
• Derechos a veto
• Disposiciones de resolución de disputas

Ten en cuenta que a menudo pueden usarse otras herramientas de planificación patrimonial para abordar la sucesión de derechos de propiedad de una S.A.

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Ten en cuenta que las listas de arriba no pretenden ser exhaustivas, y su objetivo es más bien mostrar los diferentes problemas que pueden surgir al redactar un convenio operativo para una S.A. Si deseas hablar con un abogado sobre cómo preparar el convenio operativo de tu S.A., comunícate con Jiah & Associates al (646) 389-5065 o contáctanos en línea hoy mismo.

Esta publicación ha sido escrita sólo con propósitos educativos e informativos, y no constituye asesoría legal específica. Queda entendido que no hay ninguna relación abogado-cliente entre el lector y el autor de este artículo. Este blog no debe usarse para sustituir la asesoría legal competente de abogados profesionales titulados en tu estado.